A Associação Brasileira de Online to Offline (ABO2O), maior entidade representativa da economia compartilhada no país, vem posicionar-se a respeito das recentes normas editadas por alguns Estados brasileiros com o propósito de responsabilizar solidariamente sites e plataformas digitais pelo recolhimento do ICMS quando os estabelecimentos parceiros que comercializam mercadorias por meio destas tecnologias deixarem de emitir a nota fiscal das respectivas operações.
Inicialmente, reconhecemos a legitimidade do esforço de algumas Unidades Federativas em buscar melhorar a eficiência de sua arrecadação. A ABO2O é totalmente favorável à fiscalização e à cobrança regular dos tributos incidentes sobre as operações intermediadas por sites e plataformas online. No entanto, é imprescindível respeitar a atribuição legal da obrigação tributária principal ao sujeito passivo nela definido e não a atribuir a terceiro.
Entendemos que as recentes normas publicadas em algumas Unidades Federativas (UFs), ao atribuir aos sites e às plataformas digitais a responsabilidade solidária pelo recolhimento do ICMS devido pelos seus estabelecimentos comerciais parceiros, acabam por inserir um novo e grave risco na atividade dessas plataformas que pode, em alguns casos, levá-las a não investir no crescimento das suas operações em algumas UFs, deixando esses Estados desprovidos dos benefícios que a economia digital oferece para o desenvolvimento econômico.
Por outro lado, a correlata e não expressa obrigação das plataformas digitais em fiscalizar o cumprimento das obrigações tributárias dos estabelecimentos comerciais parceiros não se relaciona com suas atividades, responsabilidade essa primordialmente do Estado, ou seja, as plataformas digitais não estão aptas a desenvolver tal atividade de forma satisfatória e poderá ser responsabilizada por isso.
Neste sentido, em que pese a ABO2O, em respeito e estrito cumprimento à legislação, se colocar à disposição para colaborar com medidas que minimizem a sonegação fiscal, é importante salientar que além do aumento da burocracia para os players deste mercado, que necessitarão aparelhar-se em razão de uma obrigação que até então não existia, é possível ainda discutir-se sobre a constitucionalidade desta norma que amplia responsabilidades sem a observância das regras previstas na Constituição Federal.
Mencionamos ainda que a atribuição de responsabilidade de pagamento a terceiros, que não sejam os próprios contribuintes, pode ser compreendida como delegação à iniciativa privada, pelo Poder Público, do poder-dever de fiscalizar que é atividade exclusiva do regime jurídico administrativo. Tal entendimento se dá, visto que, ao ser responsável solidário pelo débito tributário, a empresa prestadora de serviços em plataformas eletrônicas assume o dever perante o seu cliente de auditá-lo fiscalmente, assim como o Poder Público.
Reiteramos que o nosso objetivo é colaborar com fisco a fim de minimizar as tão frequentes evasões fiscais, principalmente no âmbito do ICMS, entretanto salientamos que existem outras formas de obter a colaboração das plataformas digitais, inclusive a própria legislação tributária já se encarrega de editar normas com esse objetivo.
Neste sentido, pode-se mencionar o Convênio CONFAZ ICMS 134/2016 que dispõe sobre o fornecimento de informações prestadas por instituições financeiras (IFs) e de pagamento (IPs), integrantes ou não do Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB, relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label) e demais instrumentos de pagamento eletrônicos, realizadas por pessoas jurídicas ou pessoas físicas, ainda que não inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS.
Este convênio tem por objetivo a colaboração, por IFs e IPs, ao fisco no sentido de fornecer informações das transações realizadas em seus sistemas, a fim de que os auditores fiscais consigam realizar suas atividades de fiscalização e atuação dos legítimos contribuintes do ICMS.
Diante deste cenário, é importante harmonizar procedimentos, para que sites e plataformas online possam contribuir com o esforço estatal para a eficiência da arrecadação e não sofram os impactos econômicos negativos advindos da responsabilidade solidária objetiva pelo recolhimento do ICMS, evitando, assim que usuários e as próprias fazendas estatais sejam impactados negativamente pela baixa da atividade econômica correspondente.
Ainda é importante ressaltar que apesar da boa intenção dos Estados, as legislações estaduais editadas podem gerar um contencioso administrativo e judicial que drenaria energia tanto de Estados quanto de plataformas, que deveriam estar cooperando na busca da repressão ao ilícito.
Feitas estas ressalvas e com a finalidade de colaborar com medidas que visem reduzir a sonegação fiscal, a ABO2O propõe um procedimento alternativo que permita às plataformas oferecer apoio à legítima busca dos Estados pela arrecadação do ICMS devido por lojistas que sejam seus usuários sem, no entanto, gerar os riscos elencados acima.
Abaixo segue nossa proposta, a respeito da cobrança do ICMS de sites e plataformas online quando o ICMS não for recolhido pelos lojistas:
- Notificação: a autoridade tributária pode solicitar à plataforma online as informações sobre as transações dos vendedores que a SEFAZ esteja fiscalizando (“Notificação”).
- Notificação – Conteúdo: descrever, na Notificação, as seguintes informações (a) qualificação completa do lojista fiscalizado, (b) período de vendas fiscalizadas; e (c) prazo não inferior a 15 dias corridos para resposta e envio das notificações.
- Especificidade. requerer, por meio da Notificação, as informações dos lojistas individualizando-os. Em nenhuma hipótese, a SEFAZ poderá realizar pedidos genéricos, devendo todos os pedidos, nos termos do item 1.1., supra, (a) identificar e qualificar o lojista; e (b) delimitar o período das informações solicitadas.
- Envio de Informações: estabelecer ambiente seguro e padronizado para o envio das informações requeridas na Notificação, que preserve os sigilos fiscal e bancário, além dos sigilos industrial e concorrencial.
1.3 Sigilo dos dados: a autoridade tributária assume a responsabilidade do sigilo e da guarda dos dados solicitados e exime a plataforma de responsabilidade em caso de quebra de sigilo ou demanda judicial por parte do titular dos dados, inclusive baseada na Lei 13.709/2018.
Nossa sugestão de procedimento alternativo visa harmonizar como as plataformas digitais podem apoiar o cumprimento das obrigações tributárias dos estabelecimentos comerciais parceiros pelas autoridades fiscais dos Estados, com a finalidade de torná-la exequível sem acréscimos de riscos, custos e ineficiências operacionais.
